Γ. Γκασούκας, Αποζημίωση σε διαγωνισμούς δημοσίων έργων, κρατικών προμηθειών, υπηρεσιών, 2005

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

Ι. ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ

§ 1. Ο ν. 2522/1997 - Πεδίο εφαρμογής - Οι οδηγίες και οι πράξεις

προσαρμογής

1.1. Εξαιρέσεις από το πεδίο εφαρμογής και συσταλτική ερμηνεία αυ τών

1.2. Οι έννοιες του δημόσιου έργου, της προμήθειας και της υπηρεσίας

1.3. Το κατώτατο όριο (κατώφλι) για την εφαρμογή των κοινοτικών οδηγιών και η απαγόρευση κατάτμησης των συμβάσεων

1.4. Διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής

1.5. Το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημόσιας σύμβασης

§ 2. Συμβάσεις δημόσιου και ιδιωτικού δικαίου. Η νομική φύση της

διακήρυξης

2.1. Δικαιοδοσία για τις συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου

2.2. Δικαιοδοσία για τις διοικητικές συμβάσεις

2.3. Η δικαιοδοσία συνοπτικά

2.4. Τα κριτήρια για τον χαρακτηρισμό των συμβάσεων του δημοσίου

ως διοικητικών ή ιδιωτικών και η δικαστική προστασία

2.4.1. Το οργανικό κριτήριο

2.4.2. Το λειτουργικό κριτήριο του ευρωπαίου νομοθέτη για την

αναθέτουσα αρχή

2.5. Ο ν. 2522/1997 ως παράδειγμα «ενιαίας εφαρμογής της νομοθεσίας»

2.6. Η νομική φύση της διακήρυξης του διαγωνισμού

2.6.1 Η κρατούσα άποψη: πρόσκληση προς πρόταση

2.6.2. Η μη κρατούσα άποψη: σύμβαση για τη διεξαγωγή διαπραγματεύσεων

§ 3. Δικονομικά: Οι «προσφυγές» των οδηγιών - Η αγωγή αξίωσης

αποζημίωσης

3.1. Η αγωγή αποζημίωσης και η αρμοδιότητα

3.1.1. Αγωγή κατά αναθέτουσας αρχής διοικητικού δικαίου

3.1.2. Αγωγή κατά αναθέτουσας αρχής ιδιωτικού δικαίου

3.2. Η προϋπόθεση της προηγούμενης επίτευξης ακύρωσης ή αναγνώρισης της ακυρότητας της παράνομης πράξης

3.3. Η ξεκάθαρη επιλογή του ν. 2854/2000

3.4. Συγκριτικό δίκαιο

ΙΙ. ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ

§ 4. Η αξίωση αποζημίωσης του άρθρου 5 του ν. 2522/1997 και η

αξίωση αποζημίωσης στο γενικό δίκαιο

4.1. Νομική φύση της ευθύνης

4.2. Προϋποθέσεις για την αποζημίωση στο γενικό δίκαιο και σκοπός

της αποζημίωσης

4.3. Νόμιμοι λόγοι ευθύνης

4.4. Η αρχή της πταισματικής ευθύνης και η εξαίρεση της αντικειμενικής ευθύνης

§ 5. Η ζημία και η έκταση της αποζημίωσης του άρθρου 5 του

ν. 2522/1997

5.1. Διαφέρον εμπιστοσύνης (ή αρνητικό της συμβάσεως διαφέρον)

και η σημασία του όρου στην προσυμβατική ευθύνη

5.1.1. Μια λεπτή διάκριση

5.1.2. Η ορθή άποψη

5.2. Θετική και αποθετική ζημία

5.3. Η αποκατάσταση του οιονεί θετικού διαφέροντος, αντίθετες θέσεις και σύνθεση

5.4. Η απόδειξη της ανάθεσης της σύμβασης

Α) Περιπτώσεις

Β) Η αντιστροφή του βάρους απόδειξης

Γ) Η θεωρία των σφαιρών επιρροής και το διαφέρον εκπλήρωσης

5.5. Τα κριτήρια του ΔΕΚ για το μέγεθος της αποκαταστατέας ζημίας

5.6. Αποζημίωση in natura

Α) Σύγκριση του ν. 2522/1997 και της προσυμβατικής ευθύνης

του ΑΚ

Β) Η επί της ουσίας ανάλυση

Γ) Ο περιορισμός από το άρθρο 71 ΚΔΔικ.

Δ) Η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων

Ε) Συμπέρασμα

5.7. Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης

Α) Πρώτη άποψη

Β) Δεύτερη άποψη

Γ) Ερμηνευτική προσέγγιση - Σύνθεση

Δ) Δικαιούχοι

Ε) Αστική ευθύνη της ΕισΝΑΚ 105 και ηθική βλάβη

5.8. Μέλλουσα ζημία

5.9. Περιπτώσεις αποκατάστασης ζημίας σε συνάρτηση με τη σύναψη

ή μη της σύμβασης

Α) Ματαίωση της σύμβασης

Β) Κατάρτιση της σύμβασης

Β1) Προσυμβατική ευθύνη και κατάρτιση έγκυρης σύμβασης.

Περιπτώσεις

Β2) Προσυμβατική ευθύνη και ακυρότητα της σύμβασης

Γ) Ακυρώσιμη σύμβαση

5.10. Συμπερασματικά: Η έκταση της αποζημίωσης

§ 6. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης (η παρανομία της Αρχής)

6.1. Το παράνομο ως παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή εσωτερικού

δικαίου

6.1.1. Η διατύπωση της οδηγίας 89/665 και του ν. 2522/1997

για την παράβαση κανόνα δικαίου περί συμβάσεων

6.1.2. Εγγύτερη έρευνα με αφορμή τη διατύπωση του ν. 2854/2000

για την παράβαση νομοθεσίας σχετικής με τη σύναψη συμβάσεων

Α) Το γράμμα του νόμου

Β) Το συστηματικό κριτήριο

Γ) Τελολογία

6.3. Το στοιχείο του παρανόμου και η παράβαση όρων της διακήρυξης

του διαγωνισμού - Αποσπαστές διοικητικές πράξεις και δημόσιες

συμβάσεις

6.3.1. Περιπτώσεις προσβολής αποσπαστών διοικητικών πράξεων

6.3.2. Η σημασία της διακήρυξης ειδικά για τις διοικητικές συμβά-

σεις

6.3.3. Η αθέτηση όρου της διακήρυξης διοικητικής ή ιδιωτικής

σύμβασης αποτελεί παράβαση κανόνα δικαίου;

Α) Παράβαση ουσιαστικών διατάξεων οδηγιών και π.δ.

Β) Διακήρυξη και διοικητική σύμβαση

Γ) Διακήρυξη και σύμβαση ιδιωτικού δικαίου

Δ) Οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της εμπιστοσύνης

Ε) Η ελάχιστη διακριτική ευχέρεια της αρχής

6.4. Ανάλυση και συσχετισμός του στοιχείου του παρανόμου για την

αστική ευθύνη του ΑΚ, του Δημοσίου και του ν. 2522/1997

6.4.1. Η παράνομη πράξη

6.4.2. Οι θεωρίες του παρανόμου για την ευθύνη του ΑΚ

Α) Υποκειμενική θεωρία Β) Αντικειμενική θεωρία

Γ) Το εύρος της έννοιας του παρανόμου. Περιορισμός και

διεύρυνση

6.4.3. Συμπέρασμα: Η διευρυμένη αντικειμενική θεωρία του παρανόμου εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις του ν. 2522/1997

6.4.4. Το στοιχείο του παρανόμου για την ευθύνη του Δημοσίου -

Παράβαση της αρχής της νομιμότητας - Εξαίρεση - Μορφές

του παρανόμου

6.4.5. Το ζήτημα του «βασικού μετόχου»

Α) Σχετικά με τη συμβατότητα ως προς τις οδηγίες περί

δημόσιων συμβάσεων

Β) Σχετικά με το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο

6.4.6. Η κυριότερη διαφορά της ΕισΝΑΚ 105 από την ΑΚ

για το παράνομο (η οποία ωστόσο δεν πρέπει να υπερεκτι-

μάται)

6.4.7. Το περιεχόμενο του παρανόμου του άρθρου 5 του ν. 2522/

1997 και ο τυπικός χαρακτήρας της αναθέτουσας αρχής -

Συμπέρασμα

6.5. Παράνομη συμπεριφορά ή παράνομο αποτέλεσμα;

6.6. Περιπτώσεις παρανομίας στην πράξη

§ 7. Το στοιχείο του παρανόμου (συνέχεια) - 1η άποψη: Η παραπομπή

του άρθρου 5 ν. 2522/1997 στις διατάξεις των άρθρων 197 και

ΑΚ αφορά και στο πραγματικό τους

7.1. Η προσυμβατική ευθύνη κατά τον ΑΚ (άρθρα 197 και 198) - Χα-

ρακτηριστικά

7.2. Το στοιχείο του παρανόμου στην ΑΚ 197- Αντισυναλλακτική συμπεριφορά του ζημιώσαντα - Υποχρεώσεις (διαφώτισης και προ-

στασίας) και κανόνες διακήρυξης

§ 8. Το στοιχείο του παρανόμου (συνέχεια) - 2η άποψη: Η παραπομπή

του άρθρου 5 ν. 2522/1997 στις διατάξεις των άρθρων 197 και

ΑΚ αφορά μόνο στις έννομες συνέπειες

8.1. Το γράμμα του νόμου

8.2. Το σύστημα της αστικής ευθύνης και η δεσμευτικότητα των γενικών ρητρών

8.3. Επιβεβαίωση - Όμοιες περιπτώσεις (ΑΚ 919, Σ 25 §1)

8.4. Συμπέρασμα για το στοιχείο του παρανόμου

§ 9. Το στοιχείο της υπαιτιότητας - Υποκειμενική ευθύνη

9.1. Πρώτη άποψη: Η ευθύνη του άρθρου 5 του ν. 2522/1997 είναι υποκειμενική

9.2. Οι συνέπειες της υποκειμενικής ευθύνης

9.3. Ερωτήματα από την εφαρμογή της υποκειμενικής ευθύνης στον

ν. 2522/1997

§ 10. Το στοιχείο της υπαιτιότητας (συνέχεια) - Ανάλυση με τη χρή-

ση των ερμηνευτικών κριτηρίων - Η αντικειμενική ευθύνη

10.1. Το γράμμα του νόμου

10.2. Νοηματικός και συστηματικός σύνδεσμος της διάταξης

10.2.1. Η νοηματική συνάφεια

10.2.2. Το νομικό σύστημα

10.2.3. Υπάρχει διαφορά ως προς την υπαιτιότητα ανάλογα με το

χαρακτήρα (δημόσιου ή ιδιωτικού δικαίου) της αναθέτου-

σας αρχής;

10.2.4. Η αξιολογικά ουσιωδώς όμοια δήλωση βούλησης όλων των

αναθετουσών αρχών δημόσιου ή ιδιωτικού δικαίου

10.3. Το ιστορικό στοιχείο

10.3.1. Η Εισηγητική Έκθεση του ν. 2522/1997

Α) Η «φύση» της αποζημίωσης

Β) Η ευθύνη είναι προσυμβατική και όχι από σύμβαση -

πλαίσιο

10.3.2. Η κοινοτική καταγωγή της ρύθμισης

Α) Το γράμμα της οδηγίας

Β) Αρχές της δικαστικής προστασίας

Γ) Ειδικά η αρχή της αποτελεσματικότητας

Δ) Υπαιτιότητα και κατάφωρη παραβίαση

10.3.3. Η καταδικαστική απόφαση ΔΕΚ της 19.9.1996, υπόθ. C -

236/95, ΕΕ κατά Ελλάδος (Συλ. ΔΕΚ Ι - 4459) ως occasio

της ρύθμισης 10.3.4. Συμπέρασμα από το κριτήριο της κοινοτικής καταγωγής

της ρύθμισης

10.4. Η τελολογία του - κοινοτικού και ελληνικού - νόμου

10.4.1. Άμεσος και απώτερος σκοπός της οδηγίας 89/665

10.4.2. Σκοπός η προστασία του ασθενέστερου μέρους

10.4.3. Η τελολογική προσέγγιση της αστικής ευθύνης στο ελληνικό δίκαιο - Τα δεδομένα

10.4.4. Ποιος είναι ο ειδικός νόμος; Σύγκριση ΑΚ 198 και ΕισΝΑΚ

105 υπό το πρίσμα του άρθρου 5 ν. 2522/1997

Α) Το ρυθμιστικό πρότυπο

Β) Η καθοριστική για την ερμηνεία έννοια της αναθέτου-

σας αρχής

Γ) Ο ειδικότερος νόμος Δ) Η στάθμιση των αρχών της έννομης τάξης

10.4.5. Τα ισχύοντα στην ενδοσυμβατική ευθύνη

10.4.6. Σκοπός η ευρεία προστασία και η αποφυγή αντίθεσης ελληνικού και κοινοτικού δικαίου

10.4.7. Η εκπλήρωση των γενικών σκοπών του δικαίου

10.4.8. Συμπεράσματα από την τελολογία του νόμου

10.5. H καταλλήλως προσαρμοσμένη εφαρμογή των ΑΚ 197-198 στις

περιπτώσεις του ν. 2522/1997

10.6. Συμπέρασμα στα πλαίσια της stricto sensu ερμηνείας

10.7. Το άρθρο 5 του ν. 2522/1997 και η τελολογική συστολή του

10.8. Σύνοψη: Αντικειμενική ευθύνη

§ 11. Η «αποζημίωση» δαπανών του νόμου 2854/2000

11.1. Διαφορές με τον ν. 2522/1997 - Η γενική αρχή της οδηγίας 92/13

11.2. Η αποζημίωση του άρθρου 2 παρ. 3 του ν. 2854/2000 (άρθρο

παρ. 7 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ) - Προϋποθέσεις

11.2.1. Δαπάνες

11.2.2. Η έννοια της δαπάνης του ν. 2854/2000 και της ΑΚ

και η έννοια της ζημίας

11.3. Νόμιμος λόγος ευθύνης - Παράνομο

11.4. Χαμένη ευκαιρία

11.4.1 Ειδικότερα, η χαμένη ευκαιρία και η αιτιώδης συνάφεια

11.4.2 Αναγκαίοι όροι και σκοπός του κανόνα

11.5. Η αντικειμενική ευθύνη του ν. 2854/2000

11.6. Η σχέση του άρθρου 2 του ν. 2854/2000 με το άρθρο 5 του ν.

2522/1997

11.6.1. Τα δικαιώματα αποζημίωσης που παρέχει ο ν. 2522/1997

στους τομείς του ν. 2854/2000

11.6.2. Τα δικαιώματα αποζημίωσης που λαμβάνει ο ν. 2522/1997

από τον ν. 2854/2000

Α) Απόψεις

Β) Η ομοιότητα των περιπτώσεων

Γ) Η Εισηγητική Έκθεση

Δ) Η άποψή μας

ΙΙΙ. ΣΥΝΟΨΗ ΠΟΡΙΣΜΑΤΩΝ

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ